第一十二章    對于幾個基礎概念的討論——自由、民主和共和

　　其實這篇文章是屬于《中國法制發展之路》第二章第一節的內容。但是卻發現不少人在討論或是談論與法制有關的民主與自由之時卻往往連基礎性概念都不清楚。這篇文章便是對幾個基礎性概念的理解。

　　一提到民主，常有人習慣性將自由和民主，民主和共和混合。而民主、自由更是成為當今中國使用最頻繁的詞匯之一，先不論你是否真了解其中內涵，至少嘴里能冒出這兩個詞匯便是進步象征。

　　而作為一個希望引發討論，真正促進進步的文章，如果我們連概念都無法清晰理解，那后面討論其他內容都將變得空白無力。基于嚴謹對待我們正在討論的課題愿望，在進行討論前筆者希望首先理清幾個概念：民主、自由和共和。

　　民主是一個政治詞匯。他的核心含義是權利源于人民，政府是人民的代表。

　　自由是人的基本權利。

　　應該這樣說，自由是天生的，而民主卻是在社會發展過程中慢慢形成的產物。我們實現民主的目的是為了維護自由。而實際上民主卻不是實現自由唯一的手段。

　　實際上是否民主并不是我們是否自由唯一的標準。這是一個很有意思的博弈。自由的程度其實與社會和人的發展，甚至人的素質發展息息相關。從最基本個人自由而言，自由之建立是基于對別人的自由的尊重。金斯伯格說過，自由只存在于束縛之中，沒有堤岸，哪來江河？所以真正的自由必然是受限制的自由。打個簡單的比方，在同性戀沒有得到認同和接受之前，同性戀猶如過街的老鼠，是人人得而誅之的，法律對于同性戀不但是不予保護，更是作為一種違法犯罪行為界定。現在我們看這點上是不是自由的呢？可是要知道對于當時人們的接受和認可度來說，這在形式上是通過限制同性戀給予了相對的人的自由，當時的人是支持的。可是到了今天，又有多少人認為那是實質上的自由呢？我想如果有人膽敢站出來否定他們的權利，那便是“兩個自由猛虎——消極自由和積極自由”的斗爭了。

　　這里我們就要好好從法律概念上分析自由。也就要引入兩個經典概念：

　　消極自由，（befreefrom）翻譯過來可以稱為免于……的自由。它強調的是不受干預為自由實現，不能干預別人也免于他人干涉的自由實現，比如我們在自己空間吃飯看電視作自己想做的事情。

　　積極自由，（befreetodo）翻譯過來可以稱為有……的自由，它強調能依照自己的獨立的意志行事，能干涉到別人的自由，或是說為了實現自己自由而必然會影響到別人的自由，具有干涉性的自由。

　　而現實中消極和積極的自由是并存并常常打仗，所以我們才會常常聽到有人說“我有……的權利去做”而另個人憤怒的說“你這樣對我的自由產生了干擾”。自由的法律含義就是行為與法律的統一，正如孟德斯鳩所說的，自由就是做法律所許可的一切事情的權力。因為早在思想革命的時期人們就已經清醒的認識到無序的自由不是真正的自由。要保證自己的自由首先就要有自己部分自由的犧牲，混亂的狀態下自由只能是紛爭和無止境的斗爭。也是因為這樣，盧梭在他“社會契約論”和“天賦人權說”里清楚的闡釋了這樣的觀點：人在沒有國家之前是無政府的自然狀態,所有生活在自然狀態下的人，都占有因自然法而產生的自然權利。因人們濫用自然權利，而使人們的生命及財產得不到保障。為了擺脫這種自然狀態，人們慢慢地經過明示或默示的同意，訂立一種契約，以建立足以保障自然權利的國家和政府。這樣，人類由自然狀態進入社會狀態。以契約建立的國家，任務是遵守自然法，保護公民的生命、財產和自由；如果統治者違背契約，人民有權推翻政府，由此得出主權在民的結論。為了防止統治者專橫，洛克、孟德斯鳩主張分權制。我們可以這樣看，我們的自由是消極的自由，因為我們的自由的行使的前提是在法律保護和認同下不對第三人照成困擾的自由。而政府的行為是積極的自由，因為它為了保證經濟發展，政治穩定和人民的權利，必然會依照自己意志行事從而影響和干涉到作為公民的一定自由的權利。我想當我們要討論我們究竟需要多大的自由，怎樣的自由，應該著眼于我們給予的自己的消極的自由和給與國家的積極的自由的程度吧！

　　理清自由概念，讓我們回過頭分析民主。民主發展到現在和共和已經形成不可分割的關系。

　　民主和共和實際上有著相互抗衡的力量。共和更看中制衡，比如古典共和中：君－臣－民。基于人性自私和易被煽動，并且因此形成以個人利益為目的集團，而這樣的利益集團卻不一定代表共同的或是最廣大的利益或是發展需求，于是西方社會在發展過程中形成混合政體以達到制約和平衡。古典共和最典型的是古西歐的城幫文明。法史上著名的王、（元老院）議事會、公民大會便是典型的代表，而幾次的重要的改革更是共和制度牽制多數派，保護少數派或是力量薄弱派的典型案例。

　　民主，簡說為人民當家作主，人民作為多數派也是國家重要的基礎組成。“水能載舟，亦能覆舟”其實是民主的一個表現，而民主的一個重要作用便是：集齊眾之力成就順水之舟。但是在歷史發展中，古典民主所代表的簡單少數服從多數產生這樣問題：多數并不一定代表決議是明智或是遠大，卻可能僅僅是大多數人一時的意愿或是被煽動的結果。因為我們無法保證所有人的思維能力和對于現狀以及未來的分析都能達到同樣高度。舉幾個簡單的例子：比如我們簡單通過某幾個人的行為以偏概全定位為這類人的特定行為；比如因日本核泄漏事件后出現中國搶鹽，美國搶碘片和防毒面具……這都是我們不能避免的局限。解決這個局限方法是通過全人類整體素質的提升。可是這樣提升卻是個漫長的道路，即使是在教育普及、發達西方社會也不能通過教育避免大部分民眾看問題的局限性和自私性。

　　于是出現了以下問題：政治決策往往分為短期、中期、長期利益，大部分的民眾是很難分清什么是短、中、長利益。當他們手中的籌碼因為看不到眼前利益而傾斜，導致長期計劃被迫中斷，卻不能通過理智分析，認識到長期目標和計劃的重要性。可是如果僅僅考慮短期利益，卻意味著可能的動蕩或是衰敗。也就是：過分的民主必將導致短視。而共和的目的就是在制約簡單多數民主帶來的短視和多數人暴力。

　　比較典型的歷史是古希臘在起初實行民主的多數原則，還沒有少數原則作補充時，出現了判處在伯羅奔尼撒半島戰爭中打勝仗的十大將軍和哲學家蘇格拉底死刑之類的多數暴政事件。還有一個典型的發生在60年代的案例，一個叫杰姆斯·麥瑞迪斯的黑人學生向密西西比大學申請入學。因為當時的密西西比州是個種族歧視非常嚴重的南方州，盡管黑人理論上有上大學的權利。因為州長本人是個種族主義者，該州的民意輿論也支持州長的種族言論，最后杰姆斯被大學校委會拒絕了，理由是種族問題。

　　歷史的教訓讓我們不斷的總結以尋找社會政治發展的道路。隨著社會的發展，人類通過融和實現更大的共同利益化和促進更積極的進步成為一個必然。正如歐盟，東盟等等國際組織的建立，并通過建立無界的市場，服務，人員流動以及資金尋求更多的利益和進步一樣。融和是人類能走更遠的一個必經。我們可以這樣說，在地域間隔的長期歷史下，形成了不同的發展模式，生存模式，思維模式和技術優勢。我們很難簡單的概括某類種群是必然只有缺點，不論是動物還是人類，群體生活的更強大的生存能力不可替代。

　　當地球因為科技的進步而變成一個村落，科技作為人類發展“硬件”，并不是加速我們進步或是更長遠存在的唯一因素，人類思想人文領域“軟件”升級也是我們進步和繼續生存的需求。隨著我們硬件的加速，我們提出了這樣的問題：地球是不是我們唯一的家？我們人類是否真沒有天敵或是生存的競爭者？因而科技快速進步也對我們倫理道德提出了嚴峻的挑戰。所以我們必須考慮在天未毀吾等之前，我們是否便出現因為“軟件”更新滯后引發自我毀滅后果。克己和自我內在提升，以達到真正的圓融是實現人類繼續生存的必然。人種差異也必將在融合中淡化，淡化的過程呈現這樣的模式：優缺點分析——吸納放棄——融和。這便是產生現代“東方轉向”的因素。

　　所以討論社會形態，政治形態，尋找圓融，不是對東方文化的拋棄，而是去糟粕留精華的過程。同時，中國目前狀況依然停留在談論簡單多數民主。這必然是對民主的一種褻瀆。因此在“東方轉向”的時期，筆者想做這樣的分析，目的不是引發盲目的自大，而是希望理性篩選。

　　對于幾個基礎概念的討論——自由、民主和共和

　　其實這篇文章是屬于《中國法制發展之路》第二章第一節的內容。但是卻發現不少人在討論或是談論與法制有關的民主與自由之時卻往往連基礎性概念都不清楚。這篇文章便是對幾個基礎性概念的理解。

　　一提到民主，常有人習慣性將自由和民主，民主和共和混合。而民主、自由更是成為當今中國使用最頻繁的詞匯之一，先不論你是否真了解其中內涵，至少嘴里能冒出這兩個詞匯便是進步象征。

　　而作為一個希望引發討論，真正促進進步的文章，如果我們連概念都無法清晰理解，那后面討論其他內容都將變得空白無力。基于嚴謹對待我們正在討論的課題愿望，在進行討論前筆者希望首先理清幾個概念：民主、自由和共和。

　　民主是一個政治詞匯。他的核心含義是權利源于人民，政府是人民的代表。

　　自由是人的基本權利。

　　應該這樣說，自由是天生的，而民主卻是在社會發展過程中慢慢形成的產物。我們實現民主的目的是為了維護自由。而實際上民主卻不是實現自由唯一的手段。

　　實際上是否民主并不是我們是否自由唯一的標準。這是一個很有意思的博弈。自由的程度其實與社會和人的發展，甚至人的素質發展息息相關。從最基本個人自由而言，自由之建立是基于對別人的自由的尊重。金斯伯格說過，自由只存在于束縛之中，沒有堤岸，哪來江河？所以真正的自由必然是受限制的自由。打個簡單的比方，在同性戀沒有得到認同和接受之前，同性戀猶如過街的老鼠，是人人得而誅之的，法律對于同性戀不但是不予保護，更是作為一種違法犯罪行為界定。現在我們看這點上是不是自由的呢？可是要知道對于當時人們的接受和認可度來說，這在形式上是通過限制同性戀給予了相對的人的自由，當時的人是支持的。可是到了今天，又有多少人認為那是實質上的自由呢？我想如果有人膽敢站出來否定他們的權利，那便是“兩個自由猛虎——消極自由和積極自由”的斗爭了。

　　這里我們就要好好從法律概念上分析自由。也就要引入兩個經典概念：

　　消極自由，（befreefrom）翻譯過來可以稱為免于……的自由。它強調的是不受干預為自由實現，不能干預別人也免于他人干涉的自由實現，比如我們在自己空間吃飯看電視作自己想做的事情。

　　積極自由，（befreetodo）翻譯過來可以稱為有……的自由，它強調能依照自己的獨立的意志行事，能干涉到別人的自由，或是說為了實現自己自由而必然會影響到別人的自由，具有干涉性的自由。

　　而現實中消極和積極的自由是并存并常常打仗，所以我們才會常常聽到有人說“我有……的權利去做”而另個人憤怒的說“你這樣對我的自由產生了干擾”。自由的法律含義就是行為與法律的統一，正如孟德斯鳩所說的，自由就是做法律所許可的一切事情的權力。因為早在思想革命的時期人們就已經清醒的認識到無序的自由不是真正的自由。要保證自己的自由首先就要有自己部分自由的犧牲，混亂的狀態下自由只能是紛爭和無止境的斗爭。也是因為這樣，盧梭在他“社會契約論”和“天賦人權說”里清楚的闡釋了這樣的觀點：人在沒有國家之前是無政府的自然狀態,所有生活在自然狀態下的人，都占有因自然法而產生的自然權利。因人們濫用自然權利，而使人們的生命及財產得不到保障。為了擺脫這種自然狀態，人們慢慢地經過明示或默示的同意，訂立一種契約，以建立足以保障自然權利的國家和政府。這樣，人類由自然狀態進入社會狀態。以契約建立的國家，任務是遵守自然法，保護公民的生命、財產和自由；如果統治者違背契約，人民有權推翻政府，由此得出主權在民的結論。為了防止統治者專橫，洛克、孟德斯鳩主張分權制。我們可以這樣看，我們的自由是消極的自由，因為我們的自由的行使的前提是在法律保護和認同下不對第三人照成困擾的自由。而政府的行為是積極的自由，因為它為了保證經濟發展，政治穩定和人民的權利，必然會依照自己意志行事從而影響和干涉到作為公民的一定自由的權利。我想當我們要討論我們究竟需要多大的自由，怎樣的自由，應該著眼于我們給予的自己的消極的自由和給與國家的積極的自由的程度吧！

　　理清自由概念，讓我們回過頭分析民主。民主發展到現在和共和已經形成不可分割的關系。

　　民主和共和實際上有著相互抗衡的力量。共和更看中制衡，比如古典共和中：君－臣－民。基于人性自私和易被煽動，并且因此形成以個人利益為目的集團，而這樣的利益集團卻不一定代表共同的或是最廣大的利益或是發展需求，于是西方社會在發展過程中形成混合政體以達到制約和平衡。古典共和最典型的是古西歐的城幫文明。法史上著名的王、（元老院）議事會、公民大會便是典型的代表，而幾次的重要的改革更是共和制度牽制多數派，保護少數派或是力量薄弱派的典型案例。

　　民主，簡說為人民當家作主，人民作為多數派也是國家重要的基礎組成。“水能載舟，亦能覆舟”其實是民主的一個表現，而民主的一個重要作用便是：集齊眾之力成就順水之舟。但是在歷史發展中，古典民主所代表的簡單少數服從多數產生這樣問題：多數并不一定代表決議是明智或是遠大，卻可能僅僅是大多數人一時的意愿或是被煽動的結果。因為我們無法保證所有人的思維能力和對于現狀以及未來的分析都能達到同樣高度。舉幾個簡單的例子：比如我們簡單通過某幾個人的行為以偏概全定位為這類人的特定行為；比如因日本核泄漏事件后出現中國搶鹽，美國搶碘片和防毒面具……這都是我們不能避免的局限。解決這個局限方法是通過全人類整體素質的提升。可是這樣提升卻是個漫長的道路，即使是在教育普及、發達西方社會也不能通過教育避免大部分民眾看問題的局限性和自私性。

　　于是出現了以下問題：政治決策往往分為短期、中期、長期利益，大部分的民眾是很難分清什么是短、中、長利益。當他們手中的籌碼因為看不到眼前利益而傾斜，導致長期計劃被迫中斷，卻不能通過理智分析，認識到長期目標和計劃的重要性。可是如果僅僅考慮短期利益，卻意味著可能的動蕩或是衰敗。也就是：過分的民主必將導致短視。而共和的目的就是在制約簡單多數民主帶來的短視和多數人暴力。

　　比較典型的歷史是古希臘在起初實行民主的多數原則，還沒有少數原則作補充時，出現了判處在伯羅奔尼撒半島戰爭中打勝仗的十大將軍和哲學家蘇格拉底死刑之類的多數暴政事件。還有一個典型的發生在60年代的案例，一個叫杰姆斯·麥瑞迪斯的黑人學生向密西西比大學申請入學。因為當時的密西西比州是個種族歧視非常嚴重的南方州，盡管黑人理論上有上大學的權利。因為州長本人是個種族主義者，該州的民意輿論也支持州長的種族言論，最后杰姆斯被大學校委會拒絕了，理由是種族問題。

　　歷史的教訓讓我們不斷的總結以尋找社會政治發展的道路。隨著社會的發展，人類通過融和實現更大的共同利益化和促進更積極的進步成為一個必然。正如歐盟，東盟等等國際組織的建立，并通過建立無界的市場，服務，人員流動以及資金尋求更多的利益和進步一樣。融和是人類能走更遠的一個必經。我們可以這樣說，在地域間隔的長期歷史下，形成了不同的發展模式，生存模式，思維模式和技術優勢。我們很難簡單的概括某類種群是必然只有缺點，不論是動物還是人類，群體生活的更強大的生存能力不可替代。

　　當地球因為科技的進步而變成一個村落，科技作為人類發展“硬件”，并不是加速我們進步或是更長遠存在的唯一因素，人類思想人文領域“軟件”升級也是我們進步和繼續生存的需求。隨著我們硬件的加速，我們提出了這樣的問題：地球是不是我們唯一的家？我們人類是否真沒有天敵或是生存的競爭者？因而科技快速進步也對我們倫理道德提出了嚴峻的挑戰。所以我們必須考慮在天未毀吾等之前，我們是否便出現因為“軟件”更新滯后引發自我毀滅后果。克己和自我內在提升，以達到真正的圓融是實現人類繼續生存的必然。人種差異也必將在融合中淡化，淡化的過程呈現這樣的模式：優缺點分析——吸納放棄——融和。這便是產生現代“東方轉向”的因素。

　　所以討論社會形態，政治形態，尋找圓融，不是對東方文化的拋棄，而是去糟粕留精華的過程。同時，中國目前狀況依然停留在談論簡單多數民主。這必然是對民主的一種褻瀆。因此在“東方轉向”的時期，筆者想做這樣的分析，目的不是引發盲目的自大，而是希望理性篩選。